فصل: فصل في أحكام المفقودين:

.فصل في أحكام المفقودين:

الأربعة لأن الفقد إما أن يكون في أرض كفر أو إسلام وحكم كل إما في غير حرب أو فيه، ولكل واحد منهم حكم يخصه ابن عرفة المفقود من انقطع خبره ممكن الكشف عنه. اهـ. فخرج الأسير لأنه معلوم خبره وخرج المحبوس الذي لا يستطاع الكشف عنه لأنه يمكن الكشف عنه إذ عدم التوصل إليه إنما هو لشدة حراس السجن ونحو ذلك فأشار الناظم إلى القسم الأول فقال:
وَحُكْمُ مَفْقُودِ بِأَرْضِ الكُفْرِ ** في غَيْرِ حَرْبٍ حُكْمُ مَنْ فِي الأسْرِ

(وحكم مفقود بأرض الكفر في غير حرب حكم من في الأسر) أي الأسير المجهول الحياة، وحكم الأسير المذكور باعتبار زوجته وماله أن ماله لا يورث حتى تأتي عليه مدة التعمير، وكذا زوجته لا تتزوج حيث دامت نفقتها إلا بعد أجل التعمير، فكذلك المفقود في أرض الكفر بغير حرب لا يورث ماله ولا تتزوج زوجته إلا بعد التعمير كما قال:
تَعْمِيرُهُ فِي المَالِ وَالطَّلاَقُ ** مُمْتَنِعٌ مَا بَقِي الإنْفَاقُ

(تعميره) أي المفقود المذكور (في) الزوجة و(المال) واجب كتعمير الأسير فيهما فلا يورث عنه ماله وتنفق منه زوجته حتى تنقضي مدة التعمير ولا تطلق عليه مع وجود ما تنفق منه كما قال: (والطلاق ممتنع ما بقي الإنفاق) ومحل امتناع الطلاق إذا لم يكن لها شرط في المغيب، وإلاَّ فلها تطليق نفسها بشرطها وإلى هذا القسم أشار (خ) بقوله: وبقيت أم ولده وماله وزوجة الأسير ومفقود أرض الشرك للتعمير إلخ. والشاهد في قوله: وزوجة الأسير ومفقود أرض الشرك يعني أهلها، ومفهوم قوله: ما بقي الإنفاق أنه إذ لم يبق فلها التطليق وهو معنى قوله:
وَكُلُّ مَنْ لَيْسَ لَهُ مَالٌ حَرِي ** بِأَنْ يَكُونَ حُكْمُهُ كَالْمُعْسِرِ

(وكل من ليس له مال) من أسير أو مفقود بأقسامه الأربعة (حري) أي حقيق (بأن يكون حكمه) في التطليق عليه (كالمعسر) الغائب الذي لم يترك لزوجته نفقة فتؤجل شهراً كما مر للناظم وتحلف وتطلق نفسها كما مرّ.
تنبيه:
ظاهر كلام الناظم و(خ) المتقدم أنه بمضي الشهور في مدة التعمير الآتية يورث ماله وتعتد زوجته ولا يتوقف ذلك على الحكم بموته والمعتمد كما لابن عرفة والمازري أن مستحق إرثه وارثه يوم الحكم حتى أنه إذا مات أحد من قرابته بعد دخول الثبوت للقاضي وقبل خروجه لا يرثه. ابن عرفة: وأقوال أهل المذهب بأن مستحق إرثه وارثه يوم الحكم بتمويته لا يوم بلوغه تمويته حسبما يدل عليه لفظ اللخمي والمتيطي وابن كوثر وابن الهندي وغيرهم. وبه افتيت حين ذكر أنها نزلت وأفتى بعض الناس بإرثه مستحقه يوم بلوغه لا يوم الحكم. اهـ.
قلت: ما ذكره ابن عرفة من أن مستحق إرثه وارثه يوم الحكم واضح إذا لم يتأخر الحكم عن أعلى مدة التعمير كمائة وعشرين على القول بها وإلاَّ بأن تأخر عنها إلى مائة وأربعين مثلاً لغفلة الورثة ونحو ذلك كما يقع في البوادي لتعذر الأحكام عندهم، فينبغي أن مستحق إرثه هو وارثه يوم مشهور التعمير لئلا يؤدي إلى حرمان من يرث وتوريث من لا يرث على كل الأقوال، وأيضاً فإن الظاهر من فتوى المازري المنقولة في البرزلي وغيره أنهم إنما أناطوا ذلك بالحكم لما في مدة التعمير من الخلاف وهو لا يرتفع عند الأقدمين إلا بالحكم، وأما على ما عند المتأخرين من أنه يتعين الحكم بالمشهور أو الراجح أو ما به العمل فلا يتوقف إرثه ولا اعتداد زوجته على الحكم بتمويته، بل إذا قسموا يوم بلوغه مدة التعمير الذي هو السبعون على ما هو المشهور فيه فقسمهم ماض فلا يحرم من مات بعده وقبل الحكم لأن الخلاف حينئذ مرفوع بوجوب اتباع المشهور، والقاعدة أن من فعل فعلاً لو رفع إلى القاضي لم يفعل غيره ففعله ماض كما تقدمت الإشارة إليه في غير ما موضع فتأمله والله أعلم.
ثم أشار إلى مفهوم قوله في غير حرب فقال:
وإن يَكُنْ في الحَرْبِ فالمشْهُورُ ** في مالِه والزَّوْجَةِ التَّعمِيرُ

(وإن يكن) فقد بأرض الكفر (في) وقت (الحرب) والقتال معهم (فالمشهور) من قولين كما لابن رشد في البيان (في ماله والزوجة التعمير) لأن الأصل هو الحياة فيحمل أمره على الأصل فلا يقسم ماله ولا تتزوج زوجته إلا بعده وبعد الحكم بموته على ما مر تفصيله في المفقودين في غير الحرب والأسير المتقدمين، ثم أشار إلى أن أمد التعمير فيه خلاف فقال:
وَفِيهِ أَقْوَالٌ لَهُمْ مُعَيَّنَهْ ** أصَحُّهَا الْقَوْلُ بِسَبْعِينَ سَنَهْ

(وفيه) أي أمد التعمير في جميع ما مر (أقوال لهم معينة) فقال ابن القاسم وأشهب ومالك مرة سبعون سنة وهو أصحها كما قال: (أصحها القول بسبعين سنة) وبه صدر (خ) حيث قال: وهو أي التعمير سبعون واختار الشيخان ثمانين وقال مالك وابن القاسم مرة ثمانون واختاره الشيخان وابن محرز كما مر عن (خ) قال ابن سلمون: وبه القضاء والعمل. وقال ابن الماجشون، ومالك: مرة: تسعون، وعند أشهب وابن الماجشون أيضاً: مائة، وللداودي عن محمد بن عبد الحكم: مائة وعشرون، وعلى الأول إذا فقد وهو ابن سبعين زيد له عشرة أعوام، وكذا إن فقد وهو ابن ثمانين، وإن فقد وهو ابن خمس وتسعين زيد له خمس سنين، وإن فقد وهو ابن مائة اجتهد القاضي فيما يزاد له، وقيل يزاد له عشر، وقيل العام والعامان وإن فقد وهو ابن مائة وعشرين تلوم له العام ونحوه قاله ابن عرفة.
ثم أشار إلى القول الثاني وهو مقابل المشهور المذكور فقال:
وَقَدْ أَتَى قَوْلٌ بِضَرْبِ عَامِ ** مِنْ حِينَ يَأْسٍ مِنْهُ لاَ القِيَامِ

(وقد أتى قول) في المفقود في القتال الذي بين المسلمين والكفار (بضرب عام) بعد البحث من الحاكم والتفتيش وسؤال من يظن به معرفته، فإذا أيس من خبر ضرب له أجل سنة واستمرت نفقتها في ماله إلى انقضائها وتعتبر السنة (من حين يأس منه) كما في المتيطية وابن سلمون وغيرهما (لا) من حين (القيام) فإذا انقضت السنة قسم ماله واعتدت زوجته كما قال:
وَيُقْسَمُ المَالُ عَلَى مَمَاتِهِ ** وَزَوْجَةٌ تَعْتَدُّ مِنْ وَفَاتِهِ

(ويقسم المال على) حكم (مماته وزوجة تعتد) عدة الوفاة (من) أجل (وفاته) ابن سلمون: فإذا انقضى الأجل الذي هو السنة ولم تثبت حياته ولا موته اعتدت زوجته وورثه ورثته الأحياء إذ ذاك وتنقطع النفقة عن الزوجة وغيرها ممن تلزمه نفقته، ولا يحتاج في ذلك إلى تجديد حكم. اهـ. أي: كما أن المفقود الآتي بأرض الإسلام في غير قتال لا يحتاج فيه إلى تجديد حكم بعد انقضاء الأربع سنين. ابن رشد: ولا فرق بينهما في جميع الأحكام إلا أن هذه تؤجل سنة بعد الاستقصاء وتلك أربع سنين بعد الاستقصاء أيضاً.
وَذَا بِهِ الْقَضَاءُ فِي الأَنْدَلُسِ ** لِمَنْ مَضَى فَمُقْتَفِيهِمْ مُؤْتَسِي

(وذا) أي هذا القول الذي هو تأجيلها سنة من حين اليأس منه رجحه ابن رشد في المقدمات وشهره (خ) حيث قال: في الفقد بين المسلمين والكفار تعتد بعد سنة بعد النظر و(به القضاء في الأندلس) كما في ابن سلمون وغيره (لمن مضى فمقتفيهم) أي متبعهم في الحكم به كخليل وغيره (مؤتس) أي مقتد بقدوة ووجه هذا القول كما في ابن سلمون أنه رجح فيه الغالب على الأصل. ألا ترى أنه لا يحكم له بالحكم المذكور إلا إذا ثبت أنه رؤي في المعترك بين الصفين، ولذا يكتب فيه يعرف شهوده فلاناً، ويعلمون أنه حضر الواقعة بين المسلمين والنصارى بموضع كذا، وعاينوه في ذلك المكان في معترك القتال هنالك بين الصفين وفقد هنالك وعمي أثره، فلا نعلم حياته من وفاته حتى الآن وبذلك قيدوا شهادتهم في كذا، فإذا ثبت هذا ولم تعلم حياته بعد الأجل والبحث عنه فإن الغالب عليه الموت فرجح على الأصل الذي هو الحياة، ولذا رجحوه على ما شهره الناظم تبعاً لصاحب البيان، وأما إذا لم تشهد البينة بمعاينته في المعترك، بل شهدت بأنه خرج مع الجيش فقط فلا يكون حكمه ما تقدم بل حكمه حكم المفقود بأرض الإسلام في غير حرب، وهو القسم الثالث من أقسام المفقود الأربعة المشار إليه بقوله:
وَمَنْ بِأَرْضِ المُسْلِمِينَ يُفْقَدُ ** فَأَرْبَعٌ مِنْ السَّنِينَ الأَمَدُ

أي التأجيل، فإذا فقد بأرض الإسلام في غير قتال فيفصل فيه بين الزوجة والمال فالزوجة لها أن ترفع أمرها إلى القاضي أو الوالي أو لجماعة المسلمين، فتؤجل أربع سنين والعبد نصفها بعد البحث عن خبره، وسؤال من يظن به معرفته ويعتبر الأجل من وقت العجز عن خبره لا من يوم الرفع، وأجرة البحث عليها لأنها الطالبة كما صوبه ابن ناجي، فإن لم يكن لها مال فالأجرة من بيت المال، فإن تعذر الوصول إليه كما عندنا اليوم، فالظاهر كما قال بعض: أنه ينتظر به مدة التعمير، وهذا كله إذا كان له مال تنفق منه في الأجل وإلاَّ طلقت نفسها كما قدمه في قوله: وكل من ليس له مال حري. البيت. فإذا انقضت الأربع للحر أو السنتان للعبد اعتدت كالوفاة من غير احتياج إلى تجديد حكم كما مر قريباً وهو معنى قوله:
وَباعْتِدَادِ الزَّوْجَةِ الحَكْمُ جَرَى ** مُبَعَّضَاً وَالمَالُ فِيهِ عُمِّرَا

(وباعتداد الزوجة) بعد الأجل المذكور (الحكم جرى) حال كونه (مبعضاً) بالنسبة إليها دون المال إذ المال يجب على القاضي أن يحصره ويقدم من قرابته أو غيرهم من ينظر فيه إلى أن يثبت موته أو حياته أو تمضي مدة التعمير ولا تمكن الورثة من قسمه عند انقضاء الأربع سنين قبل التعمير كما قال: (والمال فيه عمِّرا) فحكم الزوجة والمال في هذا المفقود مختلف لأنه يقدر بعد الأجل المذكور بالنسبة للزوجة كأنه مات فأمرت بالاعتداد، وبالنسبة للمال كأنه حي فلم يورث ماله ولم يقسم حتى تنقضي مدة التعمير وهو معنى قوله: مبعضاً. ووجه ذلك أن الزوجة لما لحقها الضرر قدم في حقها الغالب على الأصل لأن الأصل في المفقود الحياة والغالب من عدم ظهور خبره بعد البحث والتأجيل الموت، فقدم الغالب بالنسبة إليها للضرر دون المال إذ لا ضرورة تدعو إلى قسمه وإلى هذا القسم من أقسام المفاقيد أشار (خ) بقوله: ولزوجة المفقود الرفع للقاضي والوالي ووالي الماء، وإلاَّ فلجماعة المسلمين فيؤجل الحر أربع سنين إن دامت نفقتها والعبد نصفها من العجز عن خبره، ثم اعتدت كالوفاة وسقطت بها النفقة ولا تحتاج فيها لإذن إلى أن قال: وبقيت أم ولده وماله وزوجة الأسير ومفقود أرض الشرك للتعمير إلخ.

تنبيهان:
الأول: فإن بقيت زوجته بلا تزوج بعد اعتدادها منه إلى انقضاء مدة التعمير فلا ميراث لها منه وإن كان لو أتى هو في تلك المدة كان أحق بها لأنها قد بانت منه بعد الأجل وحكم بموته في حقها، وكذلك لو ماتت هي بعد دخولها في العدة وقبل انقضاء مدة التعمير فلا يوقف للزوج ميراثه منها إلا أن تثبت حياته بعدها، ويظهر خطأ الحكم بموته وتكون هي لم تتزوج غيره قاله ابن سلمون وغيره.
الثاني: إذا كانت الزوجة غير مدخول بها فهل يكمل لها الصداق وبه القضاء أو لا؟ روايتان. وإذا قدم فهل ترد نصف ما قبضته أم لا؟ وبه القضاء. وإذا كان الصداق مؤجلاً فهل يعجل وهو لمالك أم لا؟ وهو لسحنون وهو الراجح قولان. قال جميعه (ز) وانظر قوله أولاً وبه القضاء الخ فإن الذي لابن عرفة عن الموازية أن ابن القاسم اختار الرد والله أعلم.
ثم أشار إلى القسم الرابع من أقسام المفاقيد فقال:
وَحُكْمُ مَفْقُودٍ بِأَرْضِ الْفِتَنِ ** فِي المالِ وَالزَّوْجَةِ حُكْمُ مَنْ فَنِي

(وحكم مفقود بأرض الفتن) والقتال الواقعين بين المسلمين (في المال والزوجة حكم من فني) ومات بالفعل فتعتد زوجته من ذلك اليوم ويرثه ورثته الأحياء يومئذ من غير أجل. قال ابن سلمون، قال مالك: ولكن يتلوم له أمد يسير بقدر ما يرجع من انصراف أو هرب إلى موضعه. اهـ. وهذا يختلف بحسب قرب المواضع وبعدها واستمرار الهزيمة وردها، وهو معنى قوله:
مَعَ التَّلَوُّمِ لأَهْلِ المَلْحَمَهْ ** بِقَدْرِ مَا تَنْصَرِفُ المُنْهَزِمَهْ

(مع التلوم) أي حال كون الحكم المذكور مصاحباً بالتلوم (لأهل الملحمة) أي القتال (بقدر ما تنصرف المنهزمة) وهو أحد التفسيرين والتفسير الآخر أنها تعتد بعد انفصال الصفين من غير تلوم (خ): واعتدت في مفقود المعترك بين المسلمين بعد انفصال الصفين. وهل يتلوم ويجتهد؟ تفسيران إلخ. وظاهره كشروحه أنه لا فرق بين بعد أماكن القتال كالخارجين مع السلطان لقتال البغاة ونحو ذلك، أو قربها وهو كذلك على المعتمد فقول الناظم:
وَإنْ نَأْتْ أَمَاكِنُ الْمَلاَحِمِ ** تَرَبُّصُ الْعَامِ لَدَى ابن القَاسِمِ

(وإن نأت) أي بعدت (أماكن الملاحم) جمع ملحمة أي التحام الصفين (تربص العام) أي تربصت زوجته سنة والعدة داخلة فيها (لدى ابن القاسم) ضعيف مقابل للمعتمد، ثم إن الناظم حذف الفاء مع ما لا يصلح أن يكون شرطاً كقولهم: من يفعل الحسنات الله يشكرها، وهذا إذا أعرب تربص مبتدأ والخبر في الظرف بعده، ويحتمل أن يقرأ بضم التاء على أنه فعل ماض والعام نائبه وهو أولى.
وَأَمَدُ الْعِدَّةِ فِيهِ إنْ شُهِدْ ** أن قد رَأَى الشُّهُودُ فيها مَنْ فُقِدْ

(وأمد العدة) داخل (فيه) أي في العام المذكور على القول المذكور، ثم محل كونها تعتد بعد انفصال الصفين مع التلوم أو دونه أو تتربص العام مع البعد (إن شهد) العدول (أن) على حذف الجار (قد رأى الشهود) فاعل رأى (فيها) أي الملحمة (من) مفعول برأى (فقد) صلة أي لابد أن يشهدوا بمعاينته في المعترك كما مر في المفقود في الحرب بين المسلمين والكفار وسواء كانت شهادة أصل أو شهادة نقل كما يقتضيه كلام الناظم لأنه تكلم على شهادة النقل فيفهم جواز شهادة الأصل بالأحرى، ويحتمل أن يكون الشهود فاعل يشهد المبني للفاعل وأن وما بعدها مفعوله أي أنه شهد الشهود إن قدر أو أمن فقد في المعركة، فيكون قد تكلم على شهادة الأصل فقط، وفيه ضعف من جهة أن الشهود يتنازع فيه رأى وشهد فأعمل الأولى على هذا الاحتمال، وأعمل الثاني في ضميره وحذفه مع أنه عمدة لا يحذف، ويحتمل أن يقرأ شهد بالبناء للمفعول وأن وما بعدها نائبه أي إن شهد برؤية الشهود من فقد في المعركة وهو في المعنى هو الاحتمال الأول، وإنما اختلف في كون شهد مبنياً للفاعل أو المفعول، ومفهوم الشرط أنهم إذا لم يشهدوا برؤيته في المعركة لم يكن حكمه ما مر من الخلاف المذكور، بل حكمه حكم المفقود بأرض الإسلام بغير حرب اتفاقاً فتؤجل زوجته أربع سنين ويبقى ماله للتعمير كما مرّ.